CONCEPTO
El arbitramento es de origen contractual, aunque excepcionalmente puede estar impuesto en la ley. Por él se confía la solución de conflictos presentes o futuros, contractuales o extracontractuales, a la justicia arbitral, quedando derogada la jurisdicción ordinaria. Su naturaleza actual [convenio particular] es la misma del derecho romano, en el cual principió siendo de origen privado. En la actualidad admite dos formas convencionales, según el momento de su celebración, la cláusula compromisoria (para conflictos futuros) y el contrato de compromiso (para controversias presentes), con reglas comunes y particulares.
Como convenio debe satisfacer los requisitos de validez exigidos por la ley a todo contrato, más los propios de su naturaleza. Se trata de un contrato con alcance jurisdiccional, que se erige como un limitante al monopolio del estado para administrar justicia , aceptado por él mismo, desarrollado por normas legales, cuya materia es excepcional, (asuntos transigibles), sujeto siempre a control jurisdiccional mediante recursos extraordinarios, y aún del exequátur (cuando se trata de arbitramento internacional). Por el pacto arbitral queda entonces deferida la jurisdicción a los árbitros, quienes obran investidos de autoridad jurisdiccional. Así, dada su naturaleza contractual encuentra límite en el orden público, y discurre dentro de los principios de la especialidad y la excepcionalidad, como recorte que es a la facultad soberana del estado para administrar justicia, fácilmente perceptible en el arbitraje doméstico, y un poco atenuado en el arbitramento internacional, por la forma como en éste se conviene, decide y cumple el laudo.
Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL
Celebrada la cláusula compromisoria las partes deben proceder a designar los árbitros en la forma escogida, o de común acuerdo, en su defecto, y si se trata de contrato de compromiso debe formularse la demanda ante los árbitros designados, o en su defecto pedir al convocado su designación en la forma acordada. Así la controversia escapa a la jurisdicción ordinaria y queda radicada en la arbitral, y de hallarse judicialmente en curso, el juez pierde la competencia. Si, por su parte, la ejecución del laudo no es voluntaria, el asunto es competencia de la justicia ordinaria.
ELEMENTOS DEL PACTO ARBITRAL
• ACTO JURÍDICO BILATERAL:
Por cuanto de la declaración de voluntad de las partes nace la obligación de dirimir sus diferencias por el arbitraje. El Consejo de Estado ha dicho que se trata de un acuerdo de voluntades entre partes capaces, encaminado a someter sus conflictos transigibles a la decisión de un tribunal arbitral, que administra transitoriamente justicia, mediante un laudo con categoría y efectos jurídicos de sentencia.
• DEROGATORIO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA:
El pacto arbitral deroga la jurisdicción ordinaria, de ahí que el árbitro sea quien en razón del acuerdo de las partes administra justicia.. Es una convención derogatoria de la jurisdicción ordinaria, pero no arbitraria ni universal, porque la autorización proviene del estado y puesto que comportaría una derogación total y absoluta de la jurisdicción ordinaria, de modo que la arbitral, objetivamente es una justicia por excepción.
EL CONFLICTO TRANSIGIBLE - MATERIA ARBITRABLE
Son arbitrables las controversias susceptibles de transacción, entre personas capaces de transigir. Así, el contenido del conflicto debe ser transigible, de ahí que los árbitros tengan que examinar si la materia admite la transacción. Para que el asunto tenga ese carácter se requiere que las partes sean capaces de ejercer sus derechos por sí mismas, y disfrutar de capacidad para disponer del derecho, de modo que para deferir la solución de conflictos entre partes a los árbitros, a más de ser éstos determinados o determinables, contenciosos, y patrimoniales, deben ser transigibles y no estar excluídos del arbitraje por norma especial, o por la propia naturaleza de dicho proceso. Veamos cada una de estas características:
Conflicto determinado o determinable: La convención de arbitraje universal no es válida. Debe tratarse de un conflicto por causa u ocasión de una relación o negocio jurídico, determinado (o determinable), presente o futuro, de suerte que en éste siempre se identificará la fuente de la relación causal por la cual se celebra el contrato arbitral, aunque, puede predicarse la universalidad del pacto respecto a cierto negocio o situación jurídica en particular.
La transacción es el referente que sirve para definir la materia arbitrable.
EL FALLO DE LOS ÁRBITROS
Los árbitros deciden por medio de un laudo que adquiere ejecutabilidad inmediata, y está revestido del carácter de cosa juzgada, en sentido formal y material, susceptible sí de ser impugnado de modo extraordinario por anulación y revisión.
LA SOLEMNIDAD
Debe constar en cualquier documento (público o privado, electrónico, magnetofónico, etc.). En él deben las partes manifestar expresamente su propósito de someterse a arbitraje (Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de 24 de junio de 1996, radicación 838). No requiere escritura pública ni exige documento privado “reconocido”
LA NORMATIVIDAD APLICABLE
La validez de la cláusula compromisoria, en todo o parte, se rige por las normas legales vigentes al momento en que se celebra el pacto. A dicha cláusula se entenderán incorporadas las normas legales vigentes al momento de su celebración, de modo que al surgir el conflicto habrá que tener en cuenta dichas normas y no las nuevas que las sustituyan. A su turno, las normas de procedimiento posteriores al pacto, exigen su aplicación inmediata, por encima de las vigentes al tiempo de su celebración y de las que se hubieran introducido al pacto arbitral por alguna razón o circunstancia.
LA CAPACIDAD DE LAS PARTES
La arbitralidad del conflicto depende de dos condiciones: la materia, y la capacidad de las partes, como parte de los requisitos esenciales ordenados por la ley, determinantes de su validez y eficacia, y como presupuesto para que pueda surtir sus efectos. Por ende, sólo personas capaces pueden consentir el arbitraje, y ésta se halla determinada por la ley. Entonces, subjetivamente se exige que las partes sean capaces.
Si bien la ley reconoce a los sujetos de derecho la capacidad de goce, reserva la posibilidad de contratar directa y personalmente a quienes tengan capacidad de ejercicio. Por consiguiente, como el arbitraje es un contrato, está reservado a las personas naturales que gozan de mayoría de edad y no padecen incapacidad o prohibición legal, y a las personas colectivas que, en virtud de la ley o de sus propios reglamentos o estatutos orgánicos, tienen consagrada dicha atribución. Así las cosas, la materia y la capacidad para celebrar el pacto, guardan estrecha relación entre sí porque determinan la competencia de los árbitros. Son, pues, las partes capaces y con poder de disposición las que fijan la competencia de los árbitros, cuando el conflicto es legalmente disponible, correspondiendo a los propios árbitros definir sobre su competencia, con base en la capacidad y la materia.
En lo que toca a la capacidad arbitral de las personas colectivas de derecho privado (corporaciones, fundaciones, cooperativas, asociaciones, derecho civil, sociedades derecho comercial, etc.), sea el arbitraje doméstico o internacional, su reglamento o cuerpo estatutario debe contener la previsión pertinente para que el contrato arbitral pueda ser celebrado, y además que el consentimiento en su nombre lo exprese el órgano competente, de modo que si estas dos condiciones no se dan, aunque la materia sea transigible, los árbitros carecerán de competencia. Ahora, tratándose de personas jurídicas de derecho público, estructuradas y regidas por un ordenamiento legal imperativo, la capacidad está determinada por las autorizaciones o encargos legalmente encomendados, lo que concreta su competencia, de suerte que sólo pueden obrar dentro de ella, deben expresarse por medio de los órganos que la propia norma jurídica crea, con el limitante que sólo pueden hacer lo que expresamente les está permitido. La capacidad negocial de dichas personas o entes nace de la ley o de un acto jurídico equiparable a ésta (decreto, ordenanza, acuerdo, etc.), y está circunscrita y limitada a lo que éste prevea. Así, la capacidad negocial de las personas o entes del estado está íntimamente ligada a la competencia que les haya sido legalmente asignada, de suerte que sólo pueden expresarse dentro de ella, mediante el procedimiento legal previsto, y siempre a través del funcionario a quien jurídicamente se confía su representación.
CONSIDERACIONES SOBRE LA MATERIA
La determinación de la materia en el arbitraje corresponde al fuero personal de las partes vinculadas al pacto, pues tienen libertad para establecer las controversias que se someten a árbitros, y lo que implica la derogatoria de la jurisdicción estatal. No existe, por ende, el pacto universal, porque equivaldría a derogar de modo general y permanente la jurisdicción del estado, y conllevaría una renuncia general de derechos (contraria a todo ordenamiento jurídico).
La materia debe ser legalmente transigible, lo que implica examen del caso, y estar vinculada a un conflicto presente o futuro. Igualmente, establecida esa condición los árbitros deben decidir si ella está prevista en el pacto arbitral, pues, lo pedido a éstos no puede desbordar el pacto, aunque, la demanda puede contener pedidos inferiores a lo previsto en él. Del propio modo la materia determina la competencia de los árbitros, quienes gozan de la facultad para decidir sobre ello, con lo cual se deroga la jurisdicción estatal, dejando lo que está por fuera del pacto a conocimiento del juez estatal. El árbitro debe constatar que el asunto que motiva la solicitud de convocatoria sea al que se refiere el contrato arbitral, y que lo pedido no excede el alcance de lo previsto en él, porque no puede decidir sobre materias que desborden el contenido del pacto, lo que traería efectos fatales para la eficacia del laudo, al tramitarse el recurso de anulación.
AUTONOMIA DEL PACTO ARBITRAL
La autonomía alude a la independencia entre la relación sustancial y el convenio arbitral, y a la legislación que se aplica a éste. La autonomía del pacto arbitral hace que éste conserve su eficacia jurídica si el contrato que lo origina es inexistente, o inválido (nulidad absoluta o relativa), de modo que los árbitros mantienen competencia para decidir acerca de la existencia o validez de la relación fuente, sin quedar comprometida ipso jure la eficacia del pacto arbitral. El pacto arbitral es, entonces, autónomo frente a la relación que lo origina, y crea una situación jurídica independiente del contrato que lo contiene. El contrato-fuente y el pacto concurren sí, pero, no se identifican. La autonomía del pacto tiene por causa la voluntad de las partes, quienes prevén que ante un ataque a la existencia o validez del negocio-fuente, quede a salvo la eficacia del pacto arbitral, para que los árbitros decidan sobre estos asuntos. Sin embargo, en cada caso los árbitros deberán preguntarse si el pacto y el contrato-fuente forman un todo inescindible, que impida hablar del primero sin la presencia del segundo.
CLÁUSULA COMPROMISORIA
Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.
La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
COMPROMISO.
El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.
El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
a) El nombre y domicilio de las partes;
b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél."
NOCION
Dos o más personas capaces acuerdan que sus controversias presentes, surgidas de una relación jurídica contractual o extracontractual susceptible de transacción, sean resueltas en derecho, en conciencia o técnicamente por árbitros, bien que ellas se debatan judicialmente o no.
ELEMENTOS DEL COMPROMISO
Se trata de un contrato sobre controversias contractuales o extracontractuales actuales, por lo que el pacto es posterior al conflicto Las controversias pueden versar sobre conflictos en contratos terminados, o sobre situaciones extracontractuales culpososas o dolosas, civiles o penales, sea que se ventilen o no en proceso judicial, con tal que no haya sentencia definitiva ejecutoriada. Si el conflicto está judicialmente en curso debe darse aviso al juez para la suspensión del proceso. En caso de conflicto judicial, el compromiso puede ampliar o restringir o mantener iguales las materias o asuntos que son objeto de debate judicial, a fin de fijar la competencia de los árbitros. Ahora, cabe advertir que en materia administrativa sólo pueden ser arbitrables las diferencias que sean contractuales. Con todo, la definición puede ser en derecho, conciencia o técnica.
NATURALEZA DEL COMPROMISO
Es un contrato autónomo, y distinto a la relación sustancial que lo origina. Otros doctrinantes sostienen que se trata de una convención con efectos procesales, cuyo cumplimiento no se realiza a favor de una u otra parte, sino con miras al eficaz funcionamiento de la institución y jurisdicción arbitrales, y para que éste cumpla cabalmente su función de administrar pronta y cumplida justicia lo denomina “negocio jurídico”, que siempre y únicamente se predica de la voluntad, y que en el lenguaje tradicional del código civil se equipara a un contrato, porque hace nacer obligaciones jurídicas.
